这个周末一个爆炸性新闻，让国际工程承包从业者的朋友圈又热闹了起来。“一带一路”明星项目蒙内铁路（Standard Gauge Railway，简称SGR）建设合同被肯尼亚上诉法院裁定违反宪法和采购法。在法院作出这份判决时，蒙内铁路已经安全运行3年。大约两周前，一带一路网还刊发了专题报道“疫情之下，蒙内铁路获得了一份特殊的三周岁生日礼物”，这份特殊的礼物正是来自肯尼亚总统肯雅塔的肯定。要说蒙内铁路项目的采购被提起司法挑战也并非新闻，早在该项目没有正式开工前，肯尼亚当地几名律师就将肯尼亚铁路公司、公共采购监管局和中国路桥告上了高等法院，请求法庭禁止该项目的实施。

 作为一名混迹国际工程圈的搬砖人士，这么大的“瓜”自然也要吃一吃。但是，同时作为一名法律民工，我们也要倡导理性吃“瓜”，凡是要看事实和依据，群情激奋的民族情绪是于事无补的，各位友商也别急着嘲笑中国路桥的处境，毕竟不管通过什么手段，能够玩转这种体量国际工程的也是行业内顶尖的玩家，中国路桥在业界的地位和名气也是大多数友商所无法企及的，另外过去十多年，这类项目的运作方式各家企业也不会差太多，理论上大家都有遭受司法挑战的可能性。这件事本身涉及复杂的政治和商业因素，并非一个单纯的法律问题，我们也无法获知蒙内铁路项目背后的政治和商业事实，因此只能从公开的判决书去分析一二，事已至此，仅仅通过法律途径也是很难收场的。不过小编吃“瓜”可以说是吃的非常认真了，把这个案子的几个判决仔细梳理了一遍，文后还附了本案涉及的主要法律条款。不过小编发现肯尼亚法官写的判决书还真是通俗易懂，阅读居然没有啥障碍。

 前情提要

本案一审原告是OKIYA OMTATAH OKOIT和NYAKINA WYCLIFFE GISEBE两位肯尼亚当地律师，以及肯尼亚法律协会（LAWSOCIETY OF KENYA，简称LSK），被告是司法部长（代表政府）、肯尼亚铁路公司、公共采购监管局和中国路桥。

 2009年8月12日，肯尼亚交通部和中国路桥签署MOU，中国路桥承诺自担费用开展从蒙巴萨到内罗毕的电气化铁路系统的可行性研究，如果方案可行，则会协助肯方从中国获得本项目的融资。可研完成后，肯尼亚政府内阁决定通过G2G模式从中国进出口银行获得本项目部分融资。基于此，肯尼亚铁路公司与中国路桥签署了两份合同，一份是标准轨距铁路的建设，一份是设备和机车车辆的供货安装。

 原告认为，政府未遵循法定的采购程序，将项目承包合同授予承担了可行性研究任务的公司是错误的，SGR项目将导致环境恶化，而且中国路桥因为被世行制裁并不适合获得该合同。

 2014年7月4日的反诉请求书中，铁路公司认为上诉人用以支持其诉请的文件是“非法获取的文件，其原件、来源、合法性和/或真实性尚未由原告披露和/或解释，因此法院不能依赖这些文件。“上述文件的出示……违反《宪法》第31条和第35条以及《证据法》第80条，《肯尼亚法律》第80章的明确要求，应该予以排除。”铁路公司认为，对上述文件的依赖侵犯了其享有的公平审理的宪法权利。

 高等法院归纳出如下争议焦点：

1.《公共采购和处置法案》是否适用于肯尼亚和中国政府协商的赠款和贷款资助的项目？

2. 原告的诉请是否有有效的书面证据支持，因为原告未能披露其来源？

3. 当事人能否利用盗取或非法获取的证据文件在庭审中获益？

4. SGR项目是否对环境不利？

5. 在实施SGR项目前，是否咨询过肯尼亚森林服务局、国家博物馆和肯尼亚野生动物服务局的意见?

 高等法院法官判决：

《公共采购和处置法案》第6条第（1）款明确规定，该法案不适用于协商贷款或赠款的情况，因为SGR项目是由中国政府通过中国进出口银行提供的贷款来资助的。这一事实是无可争议的，因此可以推论，如果与《公共采购和处置法案》相抵触，则谈判的贷款条款和条件将适用。肯尼亚政府从中国政府获得资金所必须满足的条件包括采购方式必须符合进出口银行的条件，即必须将合同授予中国路桥，因此该法案不适用于SGR项目的采购。

道德与反腐败委员会（EACC）是对SGR项目中的腐败指控进行调查适格机构，因为EACC拥有授权、人力和资源来调查腐败指控，因此原告应向EACC提供他们可能拥有的信息，并协助其进行的任何调查。

向原告提供证据文件的公务员不符合《联合国反腐败公约》第33条定义的举报人及举报行为，举报人本应真诚地向依法授权的主管当局报告，以对举报的腐败行为采取行动。

在获取保密文件方面，自助原则通常不被接受，在本案中，原告提供的善意辩护不成立。在有明确的法律机制获取公共文件的情况下通过自助行为获取是不必要的。原告呈现并依赖的部分文件对被告和中国进出口银行来说是具有保密性的。这些非法获取的证据文件应当被排除。

议会参与了SGR项目资金的预算编制，因为它颁布了建立铁路发展征税基金的法律，该法律将根据2012年《公共财政管理法》第25条的规定进行管理。因此，在采购SGR项目时未违反《公共财政管理法》。

 2013年2月5日，中国路桥获得了环境影响评估（EIA）许可证。政府还对SGR项目进行了单独的环境影响评估，并得出结论认为，应继续进行SGR项目，原告认为SGR项目不利于环境的主张没有根据。

原告没有说明必须特别咨询国家博物馆和肯尼亚野生动物服务局的法律依据。他们也没有说明SGR项目将如何对环境造成不可逆转的破坏并影响文化权利，以便法院可以适当地判决该问题。

原告主张由于第一和第二被告没有尽职调查，SGR项目不能确保物有所值，该主张更多地与政策有关，而不是明确的法律问题。法院无权做出政策决定，也无权指导行政长官该项目的管理方式。

法院有责任确保当事方不以别有用心的公共利益为由提出诉讼。以公益诉讼（publicinterest litigation）的名义诉诸法院的当事方必须证明自己是善意行事，而不是出于个人利益或私人动机或其他偏私的考虑。因此，法院不允许有其他动机的人滥用其程序。

因对高等法院判决不满，肯尼亚法律协会基于5个理由提出了上诉，Omtatah and Gisebe两位律师则基于多达51个理由提出上诉。法庭根据相关法律对两起上诉案件合并审理。

上诉法院法官给出的最终判决结论是：The upshot, in conclu ....

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