一、   不可抗力的定义
 
马来西亚司法实践中涉及到与“不可抗力”有关制度和概念主要包括“履行受挫原则”与“不可抗力”条款两个方面。

（一）“履约受挫原则”

马来西亚 1950年《合同法》（“the Contracts Act 1950）第 57条第（2）款对“履约受挫原则（the doctrine of frustration）进行了规定。根据该款，“为履行某种行为而订立的合同，如果该行为在订立合同后就变得不可能（impossible）实现，或者由于承诺人无法阻止的某些事件而使得该行为变得不合法（unlawful），则当行为不可能或不合法时，该合同即告无效”。

（二）“不可抗力”条款
与法国等大陆法系国家的规定方式不同，“不可抗力”在马来西亚不是法定的权利，而仅是一项合同权利。也即，这一权利应由当事各方在订立合同之前进行谈判和商定。因此，如果合同中不包含这样的条款，那么当事方只能依据上述“履约受挫原则”进行处理。

二、不可抗力事件适用的法律后果
 
（一）“履约受挫原则”

如果发生合同的“履约受挫”，则根据马来西亚1950 年《合同法》第57 条第（2）款的规定合同无效，双方当事方应解除该项合同。而且，由于“履约受挫”的当事方没有违反合同，因此另一方不能以违约为由提出索赔，但这也意味着“履约受挫”的当事方并不能强迫另一方接受以后的履行要求。

此外，“履约受挫”的后果还包括返还已受领。根据马来西亚1956年《民法典》（“the Civil Law Act 1956）第15条，当事方应能够收回为履行合同而支付的任何款项或给予的有价利益。但应注意的是， 本条不适用于某些特殊的合同，例如海上货物运输合同、保险合同和 易腐货物的销售合同。同时，根据《民法典》第 16 条的规定，对于部分履行的合同、尚未履行合同的其余部分应以相同的方式处理，而不能影响合同已履行的相关部分。

（二）“不可抗力”条款

对于不可抗力发生后对“不可抗力”条款会产生的影响与后果，通常会在不可抗力条款本身加以规定。典型的影响包括当事方完全解除合同或免责履行其在合同项下的相关义务。还有一些“不可抗力” 条款中可能会有一个中止履行期，当事方在该期间对持续发生不可抗力事件应采取减轻损失的措施，并且只有当不可抗力事件在上述期间过后仍然存在时，当事人才能解除合同或对履行合同予以免责。

三、不可抗力条款的司法适用
 
（一）“履约受挫原则”的司法实践

虽然马来西亚1950年《合同法》（“the Contracts Act 1950”）第 57 条第（2）款中的“不合法”一词含义清晰，但其中的“不可能” 一词却较为模糊，且在《合同法》中并未加以定义。“不可能”一词在司法实践中通常不被认为仅仅是在物质上或规定上不可能的意义上使用，而且还包括“履约目的受挫”或当事人在合同中通过讨价还价所期望得到的东西发生根本改变的情况。

对此，马来西亚法院大都采用了上议院在Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC [1956] AC 696 案中提出的认定标准，也即“在任何情况下，如果当法律认为，在没有任何一方违约的情况下合同义务已无法履行，因为要求履行合同的情况将使其与合同所承担的义务大不相同，则此时就发生了履约受挫的情形。”

上诉法院在 Guan Aik Moh (KL) Sdn Bhd & Anor v. Selangor Properties Bhd [2007] 3CLJ 695 案中，总结了马来西亚对因某行为变得不可能而导致的不履行而采用“履约受挫原则”的立场。其中, 当事人一方必须显示据称引起履约受挫事件的“三个要素”：

1.   该事件必须是合同中未作任何规定的事件；

2.   该事件必须是任何一方不负责的事件（即该事件不能是由当事方自己引起）；

3.   能够解除履行合同义务的事件应使得合同履行会造成与原有义务承担产生完全不同的效果。法院必须认定，在这种情况下，执行原始的承诺或者合同义务实际上并不是公正的。

此外，根据 Pacific Forest Industries Sdn Bhdv. Lin Wen-Chih [2009] 6 MLJ 293 案，合同被认定“履约受挫”的原因，不包括因为合同难以执行或者难以解释而造成的履约受挫的情况。

（二）“不可抗力”条款的司法实践

尽管作为合同条款，“不可抗力”条款在马来西亚得到广泛使用，但它并不是所有类型合同中都具有的标准条款。“不可抗力”条款通常会出现在长期合同中，因为期间可能发生超出合同双方控制范围的事件，从而导致一方或双方无法履行合同。通常包含此类条款的合同，是有关货物买卖、土地或公司股份，货物交付、服务提供、租赁、经销、建筑和施工等相关合同。

如果合同包含“不可抗力”条款，则马来西亚法院将解释合同中的“不可抗力”条款，以审查引起不可抗力事件的情况是否确实在合同条款规定的范围之内。根据Intan Payong Sdn Bhd v. Goh Saw Chan Sdn Bhd [2004] 1 LNS537 案，“不可抗力”条款的举证责任在于寻求依据该条款从合同义务中免除或解除责任的那一方当事人。

四、不可抗力在特定事件中的区分适用
 
（一）“履约受挫原则”在新冠疫情中的运用

马来西亚总理丹斯里穆希丁亚辛（Tan Sri Muhyiddin Yassin） 根据 1988 年《预防和控制传染病法》（PCID）发布《行动控制令》，该令自2020 年 3 月 18 日起生效。在该令有效期间，除“基础服务”（包括银行和金融、供电、供水、运输、电信、食品供应（即仅经营外卖和/或送货服务的餐馆或超市）、电子商务、移民和海关）外，马来西亚其他不属于此类“基础服务”范围的所有其他业务已完全停工。

新冠肺炎疫情或者《行动控制令》能否被认定为法律上规定的“履约受挫”的情形？首先，上述司法实践中提出的“三个要素”中的前两个很容易得到证明，只要所涉合同没有规定诸如《行动控制令》这样的事件，则满足上述第一个要素，而新冠肺炎疫情或《行动控制令》显然也不能是归因于任何一方当事人自己的责任，故满足上述第二个要素。其次，根据第三个要素，即合同的一方当事人必须证明，新冠肺炎疫情或者《行动控制令》所导致的合同义务与所承担的义务有着根本的不同，而且现在要求强制执行也是不公正的。但是，第三个因素并不容易得到满足，这取决于每一个合同的实际情况。

一种情况是涉及到商铺的租赁合同关系，以下以Li Ching Wing v. Xuan Yi Xiong [2004] 1HKC 353 案为例来加以说明。此案涉及到“非典”暴发下香港卫生署发布的为期 10 天隔离期的租户疏散令。

香港法院裁定，租期为 2 年且尚需履行15 个月的合同并未遭受到“履约受挫”。香港法院强调，为期 10 天的隔离疏散命令相对于整个 2 年租约的固定期限而言是微不足道的，并且“非典”暴发是不可预见的事件，该事件未明显改变当事方合理考虑范围，且并未改变合约权利或义务的性质。尽管疏散令意味着其中的隔离命令已剥夺了有关房地的相关合同权利，但法院还是做出了不属于“履约受挫”的裁定。因此，司法审理很显然地考虑到了附带产生的事件的影响程度，比如在该案件中，对于相对较短的隔离期与整个较长的租赁期进行的时间上的比较。

据此可知，《行动控制令》是否会导致“履约受挫”，取决于与租赁有关的事实。由于《行动控制令》将导致营业场所被关闭，因此若某个营业场所受到影响，则可以说该租赁的目的可能已经由于隔离而导致“中断”。但是，由于《行动控制令》的期限相对较短（假设是1-2个月），而通常的租期为2-3年，因此马来西亚法院可能也会遵循香港案例的原则，不将这种情况视为“履约受挫”的事件。

在另一种情形下，企业当前可能面临的情况是，由于《行动控制令》导致卖方的供应链中断，包括货物交付不能或运输的延迟等，因此买方可能会由于对方未能在约定时间交货而拒绝接受交货。假设当事方之间的合同未约定“不可抗力”条款或诸如《行动控制令》之类事件的后果，则需判定《行动控制令》是否能够导致按时交货或履行合同变成“不可能”。此外，“时间”对于该合同履行而言是否属于实质性要求？亦即，需判定合同是否只允许在一个固定日期而不是其他日期交货。如果是，则意味着合同双方都无法履行合同，已符合“履约受挫”的构成要件。

判断一个合同是否符合“履约受挫”要件，主要依据该合同的具体条款和对每个案件具体事实的司法解释。

（二）“不可抗力”条款在新冠疫情中的运用

当事方是否可以由于新冠肺炎疫情或《行动控制令》援引“不可抗力”条款，主要取决于“不可抗力”条款的措辞以及案件的具体情况事实。援引该条款的当事方应考虑如下一些事项：

新冠肺炎疫情或《行动控制令》的相关限制是否在该条款所涵盖的不可抗力事件范围之内（如是否特别将大流行或流行病，商业或旅行限制或其他的政府行为列为不可抗力事件）；

如果不属于第 1 种情况，则是否属于一般性的不可抗力用语表达范围之内（如当事方无法控制的事件）；

援引该条款是否有任何条件（如通知要求），如果是，则是否满足这些条件；

该条款是否规定了发生不可抗力事件的后果（如中止履行一段时间并在该期限到期后终止或者立即终止），如果是，则《行动控制令》规定的期限是否在或超过了上述期间；

该条款是否要求当事方减轻因不可抗力事件造成的影响（如通过执行合同的其他安排）；

对于义务的履行是完全防止还是仅仅使其变得更加困难或推迟；

合同是否能够以不同的方式履行；

合同是否可以部分履行。

“履行受挫原则”与“不可抗力”条款是马来西亚司法实践中与“不可抗力”问题相关的两个法律概念。虽然“履约受挫原则”和不可抗力条款已为马来西亚法院接受并普遍生效，但根据每个合同的事实或情况未必会得出相同的结论，因为当事一方对合同的误解或误用可能构成该当事方对合同或其预期的违反。
    
（文章转自：西南政法大学中国东盟法律研究中心）